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廉政公署（廉署）调查前廉政专员汤显明一事引起公众高度关注。在考虑事件的性质、所有相关情况及公众利益后，律政司发表以下声明，简述决定不对汤显明提出刑事检控的主要原因。由於有关调查的范围广泛、资料繁多，而且涉及大量事项，律政司强调下文只概括介绍当中的主要原因。下文未提及之事宜，并不代表该等事宜未被考虑。
律政司的决定
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廉署於2013年4月收到有关汤显明的投诉，於2013年5月14日成立专责调查小组就投诉内容展开全面调查。在收到廉署的调查报告及相关资料后，律政司对案件进行研究，并委托海外御用大律师（Jonathan Caplan QC）就应否向汤显明提出检控提供独立法律意见。
2015年10月9日，御用大律师向律政司提交最终意见书。他认为不论是就「公职人员行为失当」或任何其他罪行，在法律上均未有充分证据向汤显明提出刑事检控。
律政司在小心考虑适用法律、现有证据和御用大律师的法律意见后作出结论，认为虽然汤显明的某些行为可被视为未能符合公众期望，但若提出刑事检控，则并无合理机会可达致汤显明被定罪的结果。
检控准则
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根据《检控守则》，检控人员在决定应否提出检控时须考虑两大问题：第一，是否在法律上有充分证据支持提出检控？第二，若有充分证据，进行检控是否符合公众利益？
除非检控人员信纳在法律上有充分证据支持提出检控，即这些可接纳和可靠的证据，连同可从相关证据作出的合理推论，有相当机会能证明有关罪行，否则不应提出或继续进行检控。而验证标准则为是否有合理机会达致定罪。就本案而言，不对汤显明提出检控的决定完全是建基於证据不足的考虑。
相关罪行
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律政司在处理本案时，曾经考虑过多项可能相关的控罪，包括普通法下的「公职人员行为失当」和「串谋诈骗」、香港法例第201章《防止贿赂条例》第3、4条的「索取或接受利益」和第9条的「向代理人提供利益」、第210章《盗窃罪条例》第16A条的「欺诈罪」，以及第200章《刑事罪行条例》第32条的「经宣誓后作出虚假陈述」。
如下文解说，本案最关键的罪行是「公职人员行为失当」。「公职人员行为失当」的元素为：（a）公职人员；（b）在担任公职期间或在与担任公职有关的情况下；（c）藉作为或不作为而故意作出失当行为，例如故意疏忽职守或没有履行职责；（d）无合理辩解或理由；以及（e）考虑到有关公职和任职者的责任、他们所寻求达致的公共目标的重要性及偏离责任的性质和程度，有关的失当行为属於严重而非微不足道。参阅香港特别行政区诉冼锦华 [2005] 8 HKCFAR 192。在该案中，终审法院亦解释：「失当行为必须是蓄意作出而非意外地引起，意思是有关人员知悉其行为不合法或故意地无视其行为可能不合法。在缺乏合理辩解或理由下故意作出的失当行为，将构成罪行。」「公职人员行为失当罪」的刑责基准是高的。错误或疏忽并不足够，判断出错亦然。参见Borron 1820 3 B & Ald 432；R v Boulanger [2006] 2 SCR 49；R v Chapman and others [2015] 2 Cr App R 10；以及AG's Reference（No.3 of 2003）[2004] EWCA Crim 868。
关注范畴
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律政司与御用大律师在本案中所考虑的主要范畴包括：（1）以公帑提供款待；（2）公务外访；（3）收受礼物和纪念品；（4）馈赠礼物和纪念品；（5）聘请一名内地学者；以及（6）有否在宣誓后作虚假陈述。
主要范畴（1）－汤显明以公帑提供款待
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在这方面曾考虑的问题为（a）汤显明提供膳食或款待是否出於贿赂的目的；（b）膳食的实际开支有否被蓄意隐瞒；以及（c）当中有否涉及不当使用公帑。
就上述（a）项：
＊ 当中有投诉指汤显明於2013年2月获委任为第12届中国人民政治协商会议全国委员会（全国政协）委员，是与他数次做东宴客有关的「延后利益」。御用大律师认为没有充分证据证明两者之间存在这种关系，或任何一次宴客是出於贿赂的目的。律政司同意御用大律师的结论。
＊ 我们亦仔细考虑相关《公务员事务规例》（《规例》）的条文（注一）。当中例如「联络」或「保持联络」等相关字句可有不同的演绎。该规例亦存在空间，令部门主管能自行作出判断。此外，廉政专员的职务繁多，当中包括作为国际反贪局联合会（联合会）（注二）执行委员的相关职务。因此，要证明酬酢并非「联络有关人士或与他们保持联络」的必需开支存在一定困难。
＊ 亦值得留意的是，所有首长级人员一律获香港特区政府批准从事由中华人民共和国中央当局委派的无薪工作。因此，接受委任为全国政协委员从来不被视为一项须受规管的收受利益行为。
＊ 在此情况下，律政司同意御用大律师的意见，认为没有足够证据证明汤显明曾故意作出失当行为或其他刑事罪行。
就上述（b）项，律政司同意御用大律师的结论，即没有足够证据可以证明汤显明曾以分开购买餐酒或烈酒费用的方法，试图不诚实地隐瞒实际的酬酢开支。不幸的是，当时有关这方面的相关规则与规例并不清晰（注三）。当中尤为重要的是，根据当时的《廉政公署常规》，汤显明作为廉政专员，有权酌情批准超出订明人均上限的酬酢开支。此外，有关证据亦不足以证明有人曾向汤显明指出，若把分开购买酒水的费用计算在内，便会超出开支上限。基於上述情况，现有证据并不足以显示汤显明曾故意作出不当行为或有不诚实之举。换言之，没有充分证据证明「公职人员行为失当」、「欺诈」或「串谋诈骗」等罪行。
就上述（c）项，有投诉指（i）以公帑支付一些有汤显明的亲友参与而与廉署公务无关的膳食款待；（ii）部分膳食款待费用超出了人均开支上限；以及（iii）有大笔款项用於购买烈酒。我们亦曾考虑上述每项个别事件和上述各项事件综合起来会否在法律上构成「公职人员行为失当罪」。
御用大律师指出，就「公职人员行为失当罪」而言，必须清楚区分刑事罪行和纯属违纪违规的行为。他认为上一段所述的任何一项或各项综合起来均不构成「公职人员行为失当罪」。
第一，根据有关部门对《规例》的释义，酬酢活动中有部分或全部宾客是作为东道主人员的亲友，不应是决定相关开支是否可以公帑支付的主要因素。关键的问题仍在於是否符合《规例》第750（1）及（2）条所列的情况。御用大律师在考虑过所有因素，包括宾客身分、他们与汤显明的关系、聚会的性质和相关的规则与规例后，认为没有充分证据证明汤显明蓄意违规，在部分酬酢活动中邀请其亲友作为客人。对此，律政司亦持相同意见。此外，御用大律师亦认为，即使安排他们出席有关活动确实是蓄意违规的行为，在法律上也只是触犯《规例》而非触犯刑法，因为以其严重程度来说，并不足以构成「公职人员行为失当罪」。
第二，尽管部分由汤显明做东的官方酬酢活动超出开支上限，御用大律师认为不能为此以「公职人员行为失当」的罪名提出检控。重要的考虑是汤显明作为部门首长，有权酌情批准超出人均上限的开支，亦没有足够证据证明他是为了一己私利而作出舞弊行为。考虑过膳食开支超出上限的次数、超出的金额、就有关开支提出的理由，以及提供的招待是否切合有关场合和宾客身分的相关因素之后，律政司同意不能在这方面以「公职人员行为失当」的罪名提出检控。
第三，有关购买烈酒一事，值得注意的是汤显明任职廉政专员期间，并无任何规例或廉署内部规则禁止饮用或购买包括茅台等烈酒。此外，在汤显明上任之前，廉署也曾有在官方场合以烈酒奉客的先例。律政司同意御用大律师的结论，认为没有充分证据证明汤显明曾故意作出不当行为。
主要范畴（2）－汤显明公务外访
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在这方面经考虑的问题包括（a）汤显明任职廉政专员期间曾否蓄意隐瞒他因公务外访而赚取的飞行里数；以及（b）部分的公务外访是否涉及过多的观光活动。
就上述（a）项，御用大律师认为实际上不可能证明汤显明曾以欺诈手段意图诈骗，这是因为考虑到（i）汤显明在上任时也曾申报他在任职海关关长期间因公务外访而赚取的飞行里数；（ii）他批准其他廉署人员查阅其飞行里数帐户；以及（iii）有关汤显明赚取飞行里数的申报是由其属下人员所处理的。因此，本案并无充分证据证实涉及「欺诈罪」。律政司同意御用大律师以上观点。
就上述（b）项，有关证据显示涉及的观光活动主要是由相关东道主决定，而且廉署只是在外访前不久或甚是在外访期间才获悉相关细节。御用大律师认为没有充分证据证明汤显明曾作出不当行为，而律政司亦同意其看法。
主要范畴（3）－汤显明收受礼物和纪念品
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汤显明保留了部分他以廉政专员身分收受的礼物和纪念品。在相关时段，凡估计价值低於其薪酬百分之0.1（即约港币200元）的礼物，或是刻有其姓名或他以贵宾或主礼嘉宾身分出席官方场合时所收而估计价值低於港币400元的礼物，他均一律获准以个人身分保留。律政司并无发现有低估礼物价值的证据。再者，考虑到所涉礼物的估计价值、送礼场合和有关送礼情况的记录，再加上没有证据显示存在任何贿赂动机，御用大律师认为在这方面没有充分证据证明任何刑事罪行，而律政司亦同意其看法。
主要范畴（4）－汤显明馈赠礼物和纪念品
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此范畴涉及两个相关方面：（a）有关证据是否足以证明《防止贿赂条例》（特别是第9（2）条）所订明的任何罪行；以及（b）有关证据是否足以证实任何「公职人员行为失当」的罪行。
就上述（a）项，关键在於汤显明是否出於贿赂目的而向内地官员或其他人士馈赠礼物。经考虑后，御用大律师认为而律政司亦同意有关馈赠不涉及任何贿赂目的。虽然部分馈赠属就个人作出的馈赠，但并没有证据显示馈赠有关礼物是要对方作出或不作出任何第9（2）条中所订明的行为的诱因或报酬，亦不能作出贪污意图的推论。
就上述（b）项，《廉政公署常规》订明廉署的政策，即官方场合互相馈赠礼物应可免则免，并应限於机构之间的馈赠而不应就个人作出馈赠。然而，当时的《规例》或其他指引均没有管限廉政专员在官方场合馈赠礼物的可用金额。身为廉署的首长以及香港法例第2章《公务财政条例》所指明的管制人员，汤显明获授权管制开支。在这情况下，虽然部分礼物馈赠表面上看来是就个人作出的馈赠而且并不恰当，但御用大律师的结论是没有足够证据支持事件涉及「公职人员行为失当」罪行中的故意不当行为，律政司亦同意有关结论。
主要范畴（5）－聘请一名内地学者
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汤显明被指在2010年9月绕过既定程序聘请一名内地学者在廉政建设研究中心（廉署於2009年成立的研究中心）任职。根据当时适用指引，作为部门首长，汤显明完全有权力和可以酌情决定按「非公务员合约雇员计划」聘请职员。此外，没有证据显示聘请该名学者是出於任何贿赂目的，亦没有证据显示汤显明从中获取直接或间接利益。御用大律的结论是没有证据支持任何刑事罪行的控罪，律政司亦同意有关结论。
主要范畴（6）－经宣誓后作出虚假陈述
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至於汤显明有否在立法会帐目委员会举行聆讯时作出虚假陈述，经考虑所有相关情况，包括相关事件发生已有一段时间，御用大律师认为没有足够证据显示汤显明在宣誓后故意作出他知道或相信为虚假的陈述。因此，御用大律师的结论是没有足够证据支持提出任何刑事检控，而律政司亦同意有关结论。
结论
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在查究这宗案件是否涉及犯罪行为时，重点是要考虑涉案被指不当行为的所有相关情况，以及当时适用的相关管限规则和规定的复杂性与不足之处。我们明白汤显明被调查的某些行为可能带来质疑甚或批评。然而，律政司刑事检控科的职责，是依据《检控守则》决定应否提出检控；此外，检控只能在有充分证据的基础时才能提出。因此，今次律政司基於没有充分证据的考虑决定不作出检控，不应被理解为律政司认同汤显明的行为或当中任何部分。
注一：《规例》第750（1）及（2）条订明，「部门首长及经部门首长正式批准的公务员，在执行职务时所花费的酬酢开支，可予以发还」和「酬酢开支如属（a）与有关人员所执行的职务有直接关系的开支，或以该员的公职身分来说，须用以联络有关人士或与他们保持联络的必需开支；及（b）为公众利益而花费的开支，可以用公费支付」。
注二：联合会於2006年成立，旨在加强国际反贪合作，而廉政专员於2008年获委任为联合会的执行委员。
注三：《规例》并未订明为公务酬酢而分开购买餐酒和烈酒的开支是否须要与酬酢开支一并申报以及计算在人均开支限额之内。当时的做法是交由部门首长自行决定。再者，当时的《廉政公署常规》中并未明文规定，分开购买餐酒或烈酒的开支必须计算在人均开支限额之内。
完
２０１６年１月２７日（星期三）
香港时间１４时２２分
